Os direitos são parte da história americana, estão presentes na declaração de independência:
que todos os homens são criados iguais, que são dotados pelo seu criador com certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, liberdade e a busca da felicidade, que para garantir estes direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados.
Palmer no capítulo 4, busca criticar os novos conceitos de direito, buscando um teoria libertária de direitos:
Como endireitar o nó emaranhado que falam dos direitos tornou-se? Proponho um esclarecimento conceitual do que entendemos por direitos, empreendidos primeira, por meio de uma crítica de alguns críticos proeminentes do teoria dos direitos tradicionais e, em seguida, por meio de um breve excurso através a história do conceito de direitos que informou a fundação americana. Como todos os conceitos, o discurso sobre os direitos devem ser orientadas pela lógica, eo uso da lógica pode nos ajudar a chegar a um coerente e concepção útil de direitos. Além disso, como todos os conceitos, o conceito de direitos tem uma história, e que a história pode nos ajudar a chegar em frente o que são direitos.
Palmer começa sua crítica baseando-se no livro THE COST OF RIGHTS: WHY LIBERTY DEPENDS ON TAXES de Stephen Holmes e Cass R. Sunstein. Palmer diz que os autores não deixam claro que eles querem dizer por lei americana, não há qualquer ligação do termo com jurisprudência ou história no texto. Há uma idéia vaga de que direito são puramente criaturas do estado, os autores buscam em seu trabalho eliminar até mesmo a possibilidade de uma distinção conceitual entre direito negativo para não-interferência – o direito de não ser morto ou o direito de livre exercício de uma religião- e o positivo ou direitos do bem estar social- tais como o direito de ter uma educação subsidiada ou de ter uma casa construída por outra pessoa-. Eles argumentam que aparentemente os direitos não-sociais são direitos sociais também e que todos os direitos legais são, ou aspiram ser, direitos sociais. Eles não enxergam diferença entre o direito de buscar a felicidade e o direito da felicidade em si mesmo – ou ter uma casa, educação, e algum outro benefício- todos os direitos são poderes garantidos pela comunidade política.
Para eles, os direitos individuais e liberdades dependem fundamentalmente de uma vigorosa ação do estado, contudo, a a dependência:
that to secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the governed; that whenever any form ofgovernment becomes destructive of these ends,it is the right of the people to alter or to abolish it, and to institute new government, laying its foundation on such principles, and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their safety and happiness.
De acordo com a concepção tradicional, as pessoas têm direitos, tais como direitos naturais, transferem para a sociedade civil para defesa de outros direitos retidos. Contudo, esta abordagem parece incompatível com a orientação dos autores, para eles o governo cria direitos en nihilo, estes autores deixam de lado a questão dos direitos morais, e consideram apenas os direitos legais, pois são os direitos que são apoiados por força legal, que se fazem valer ao contrário dos direitos morais que são apenas aspirações para obrigar a consciência, sem qualquer força vinculativa para os funcionários estatais.
Buscam apagar a distinção entre direitos positivos e negativos, com a observação de que todos os direitos tem custos. Segundo Palmer, este é um apelo conceitual ou analítico, para quem escolhe x sobre y é desistir de y, que seria o custo da escolha de x. Eles procedem dizendo que o ato de escolha força um direito, como todas as escolhas, tem um custo . Combinando com isto, a visão da alegação de que os únicos direitos que são significativos são aqueles que são realmente executados, direitos que em si mesmo tem custos. Então, o subtítulo do livro, por que a liberdade depende de impostos. Todos os atos de execução têm custos e exigem a mobilização de recursos, tais como policiais, juízes, carcereiros, carrascos, etc. São afirmações positivas sobre a despesa de impostos- ou, outras formas de compulsão- para assegurar estes recursos.
O direito de não ser morto é convertido no direito de policiar para proteção, o que implica numa afetação de recursos, convertidos no direito de polícia, que implica numa afetação de recursos, e portanto, numa escolha entre os usos alternativos destes recursos. Se esquece da divisão entre liberdade negativa e positiva.
Rights are costlybecause remedies are costly. Enforcement is expensive, especially uniform and fair enforcement; and legal rights are hollow to the extent that they remain unenforced. Formulated differently,almost every right implies a correlative duty, and duties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing on the public purse.
Até mesmo o direito contra ser torturado por autoridades policiais é contrário ao pensamento tradicional, não é um direito negativo contra a interferência, mas um direito positivo de ter monitores contratados pelo estado para supervisionar as autoridades policiais.
A state that cannot arrange prompt visits to jails and prisons by taxpayer-salaried doctors, prepared to submit credible evidence at trial, cannot effectively protect the incarcerated against torture and beatings. All rights are costly because all rights presuppose taxpayer-funding of effective supervisory machinery for monitoring and enforcement.
Aqui a teoria dos dois começa a entrar numa série de dificuldades lógicas, porque esta teoria de direitos e obrigações que baseia gera um regresso infinito. Os dois autores dizem que eu não posso ter o direito de não ser torturado pela polícia a menos que a polícia tenha a obrigação de não me torturar, e a polícia apenas terá a obrigação se existir algumas pessoas-monitores- pagos por fundos de impostos sobre os policiais que os punam quando isto ocorrer. Então, para ter o direito de não ser torturado pela polícia, eu devo ter o direito de ter monitores que exercitam seu poder de punir a polícia. Agora, eu só terei o direito se houver monitores, e se os monitores falharem, deverá haver monitores sobre os monitores, numa escala ad infinitum.
Já que não existe tal hierarquia infinita, nós estamos forçados a concluir que Holmes e Sunstein tem realmente ofertado um teorema de direitos impossível: se há direitos, então deve haver uma infinita hierarquia de poder, não há infinita hierarquia de poder, então não há direitos.
A teoria leva a conclusões estranhas, eles usam o termo direitos e liberdades como intercambiáveis, não apenas no título do livro, como também no texto. Tomando sua definição de direito como um interesse que qualifica-se como um direito como um sistema legal efetivo o trata como tal usando recursos coletivos para o defender. Ele trata direitos e liberdades, como termos intercambiáveis, disto, somos justificados a inferir que:
Se eu tenho um interesse em não tomar drogas formadoras de hábitos, e
Se o estado usa os recursos coletivos para me fazer parar de tomar drogas
eu tenho o direito que o estado use os recursos coletivos para me para de tomar drogas.
Vamos estipular que o estado me colocou na prisão para me manter longe das drogas, e encarar o fato que o estado falha em não ter drogas na prisão. Então, se ter meus direitos executados é desfrutar a proteção da minha liberdade, colocando-me na prisão o estado me faz mais livre. De fato, se o estado fracassa em me aprisonar, eles estaria violando meus direitos.
Finally, the theory Holmes and Sunstein advance collapses into circularity by page 203 of the book, which contains the first consideration of “moral ideas” since the introduction, where moral rights were dismissed in order to achieve “an enhanced clarity of focus.” After maintaining for over 200 pages that rights are dependent upon power, which they defined as the power to impose punishment (again, “duties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing on the public purse”), they make the following startling admission: “The dependency of rights on power does not spell cynicism because power itself has various sources. It arises not from money or office or social status alone. It also comes from moral ideas capable of rallying organized social support.”
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